（二）违反预约合同的责任

　　预约义务人违反预约合同的责任，在性质上属违约责任。承担责任的方式主要包括实际履行和赔偿损失。需要指出的是，不同国家对实际履行的态度是不尽相同的，有的国家的法院就拒绝作出实际履行的判决，认为这有违公平原则。这一点在联合国《国际货物销售合同公约》中就有所体现。因此，违反预约合同的责任能否采取实际履行的方式，取决于各国立法或者司法的态度。在承认实际履行为违约责任方式的国家，预约债权人可请求法院判令预约债务人履行订立本合同的义务。如《俄罗斯民法典》第429条、第445项规定，当签订预约合同的一方当事人拒绝订立本合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。芬兰《不动产法典》第7小节对不动产预约也有类似规定。“给付之强制履行”，是债权人的权利能有效地得到实践的一种保障机制，对预约合同的债权人而言，这一机制能保障预约合同的目的不致落空。我国澳门地区过去在实施葡萄牙民法典的制度时，将定金和违约金条款视为推定排除实际履行的一种障碍。这意味着只要当事人设定了定金或违约金条款，预约合同的当事人就有“反悔”的权利。为此，在1997年制定澳门民法典时，引入了“实际履行”的机制。当然，目前仍有少数国家保留了将定金规则替代实际履行的制度。如《法国民法典》第1590条规定：“买卖预约以定金为之者，缔约当事人任何一方均得以下列方式自主解除之：支付定金者，抛弃定金；收受定金者，双倍返还其收受的定金。”该条自1804年法典颁布以来，一直保留至今。

　　对于违反预约合同而承担赔偿损失，自不发生疑问，唯独该损失的范围似有必要予以澄清。当一方当事人怠于按照预约合同规定的义务订立本合同时，他方只能请求赔偿因此而遭受的损害，但不能按照预定的本合同内容，请求赔偿其可预期的利益。不过，当预约债务人对于订立本合同应负迟延责任时，预约债权人仍可依一般债权规定请求损害赔偿。在这里，因预约合同一方当事人违反义务而给对方造成的损失，其性质属于信赖利益的损失。因为当事人基于预约合同而产生的权利是对将来订立本合同的一种期待权，预约债权人有理由相信预约债务人将来会受此约束，并基于这种信赖而行事；如果预约债务人违反义务，则必将使预约债权人蒙受不利益（如丧失交易机会等），因此，立法上对这种信赖利益应加以保护。

　　当然，当信赖的基础不复存在时，不发生信赖利益的问题。这时，有关当事人可以采取相应的措施，以避免其他损害的发生。考察各国立法，大致有这样两种措施：一是催告，即一方当事人催告相对人于一定期间内订立本合同。如《日本民法典》第556条之（二）规定，预约当事人未就意思表示规定期间时，预约人可以定相当期间，催告相对人于该期间内作出是否完结买卖的确答，相对人于该期间内不作确答时，预约丧失效力。二是撤销预约。如《德国民法典》第610条规定：“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”我国台湾地区民法债编对消费借贷预约也有类似规定。

　　三、对我国立法现状的检讨

　　（一）问题检讨

　　近年来，基于法律上或事实上的原因而订立预约合同的现象在我国也普遍存在。实践中，预约合同主要存在于土地使用权转让、房产购买、民间借贷、赠与、房屋租赁以及高等学校毕业生就业等合同上面。因预约合同而引起的纠纷，在对合同的性质、法律适用、责任范围等方面，也往往引发一系列的争议。以高校毕业生就业协议书为例，根据《全国普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条的规定，“毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书”。实践中，各高校都按教育部下发的《普通高等学校毕业生就业协议书》的格式，要求毕业生与用人单位签订“就业协议书”。对这类协议书的性质、一方当事人违约后的责任等问题，在纠纷处理中并不都能很好的解决。有的将“就业协议书”按劳动合同处理；有的则认为这是一种人事分配关系，干脆不予处理，等等。事实上，这类“就业协议书”就是一种预约合同，依照该预约合同而订立的本合同才属于劳动合同。

　　目前，我国立法上尚无对预约合同的明文规定，[18]但从民法体系的总体架构上，我国属于大陆法体系，承继了传统民法的概念、逻辑和基本原则。尤其是债法中的要物契约和要式契约等观念和制度，在《民法通则》和《合同法》中得到了不同程度的贯彻。正是因为要物契约和要式契约的存在，使得财产性契约的规范结构呈现了多元化，仅“诺成化”的合意，并不能使要物契约和要式契约对当事人产生法律上的约束力。这样，在客观上因部分契约的要物性和要式性，使得当事人间的某些合意游离于法律之外。对这些合意的任意“反悔”或者“自食其言”，也就无法寻求法律上的救济。所造成的直接后果，是危害了契约法的基本原则和私法精神，并难免造成契约法内部结构的冲突。因此，立法上明确预约合同的地位，不仅可以弥补在要物契约和要式契约上达成的合意缺乏法律价值的漏洞，而且可以使意思自治的私法观念贯彻契约法的始终。

　　（二）立法建议

　　鉴于市场交易的逐步发达，人们对交易方式、交易机会和交易成本的观念也逐步趋于发达，民法应跟随时代的步伐，体现进步的交易理念。从各国民法改革的发展趋势看，承认契约法结构的开放性，促进交易和保护交易成为契约法的主题。虽然契约法中仍应注入社会本位价值观，仍应注重司法干预，但立法上强调的要物性或者要式性，不应当成为当事人负担行为的障碍，法律应当保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。从某种意义上讲，预约合同的订立重在当事人间的信用，[19]是信用交易的结果。在发达的市场经济社会中，由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护，否则，也会在一定程度上妨碍信用制度的建立。更重要的是，承认预约合同的效力，可以丰富契约概念的内涵，完善契约法体系的内部结构。

　　从预约合同的本质观察，在本文第一部分讨论的立法例中，笔者认为，将预约合同编排在债编总则中，并规定其一般条款的立法例可以采纳。因为把预约合同置于类型化合同之外的做法不仅是一个立法技术的问题，更主要的是立法观念的问题。赋予预约合同具有一般契约的属性，无疑是基于对预约合同性质的正确理解和把握，而不是对契约法所存缺陷的简单修补。在我国民法典的制定或者合同法的完善中，应当增加预约合同的内容，并在体系上摆正预约合同的位置，把它放在债编总则或者合同法的总则部分中进行规定。

    注释：

　　[1] 曾隆兴，民法债编总论[M].台北：三民书局，1999.18。

　　[2] Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.，1979，p.1060。

　　[3] 孙森炎，民法债编总论（上）[M].台北：三民书局，1999.45。

　　[4] 郑玉波，民法债编总论[M].台北：三民书局，1990.33。

　　[5] 孙森炎民法债编总论（上）[M].台北：三民书局，1999.45。

　　[6] 郑玉波，民法债编总论[M].台北：三民书局，1990.32。

　　[7] 王泽鉴，债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.147.如我国台湾地区法院的判例认为，买卖预约可以就标的物及价金的范围先为拟定，作为将来订立本约之张本，但不能因此认为买卖本约业已成立。参见1972年台上字第964号判例。

　　[8] 要物契约源于罗马法，大陆法多数国家的民法典秉承了罗马法上的这一特色。但近年来各国在修正民法时纷纷对要物契约进行了检讨，虽然最终没有放弃传统要物契约，但总的趋势是缓和了这类契约的要物性。我国的合同法也同样有所体现。如关于赠与合同，合同法第186条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前不得撤销赠与，从而使赠与合同部分“诺成化”。

　　[9] 王泽鉴，债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.126。

　　[10] 徐国栋，民法典草案的基本结构-以民法的调整对象理论为中心[J].法学研究。2000（1）。

　　[11] 1976年台上字第1178号判决。

　　[12] 孙森炎，民法债编总论（上）[M].台北：三民书局，1999.45。

　　[13] 传统民法理论认为，要约的内容具有确定性。因此，一项意思表示具备哪些因素构成要约，关键是判断该项意思表示的内容是否确定。笔者认为，标的和数量是构成一项意思表示为要约的基本因素。钱玉林。论要约内容的确定性[J].南京大学法律评论，2000（春季号）。

　　[14] 但也有部分国家的民法典（如《俄罗斯民法典》）规定，预约合同的形式应采取对本合同规定的形式而签订。如果没有规定本合同的形式时，以书面形式签订。

　　[15] 郑玉波，民法债编总论[M].台北：三民书局，1990.33。

　　[16] 王泽鉴，债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.149。

　　[17] RoderickSeeman，Validityofprecontractobligations，TheJapanLawletter，January1987。

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