律师办理建设工程法律业务操作指引（上）
第一章 总则
1． 制订目的
为规范和促进本市律师办理有关建设工程的诉讼和非诉讼法律业务，提高律师办理专业业务的服务质量和水平，特别是为使年轻律师能参与建设工程法律业务，上海市律师协会总结上海市律师在办理建设工程诉讼和非诉讼业务的经验的基础上制定本指引，供本市律师在办理建设工程法律业务时作参考。
2． 概念界定
本操作指引所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
发包人：具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。
承包人：被发包人接受的具有工程承包主体资格及相应资质的当事人。
建设工程合同：承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发人双方就此达到一致意见的协议。
分包工程：以承包人所承包工程中的非地基和主体结构工程为对象，由总包人和分包人就分包工程项目的权利义务达成一致意见的协议。
分包工程的发包人：可以将其所承包工程中的非主体、非关键性工程、专业施工工程及劳务作业进行分包的承包人。
分包工程的承包人：接受分包工程或劳务作业的具有相应资质的当事人。
建设工程分包合同：分包工程的承包人进行分包工程建设，分包工程的发包人支付工程价款的合同。
3． 律师办理建设工程法律业务的基本原则
针对建设工程法律事务疑难复杂对律师业务能力要求较高的特点，律师办理建设工程业务应遵循如下原则：
第一，专业负责原则。律师办理建设工程法律业务，应刻苦钻研专业法律问题，以熟悉专业的法律规定和熟悉行业特点的相应能力和水平，为当事人提供准确的、负责的专业服务。
第二，忠诚守信原则。律师办理建设工程法律业务，应当坚持对委托人忠诚不贰，在承发包、总分包或劳务总分包双方之间，信守只接受其中一方当事人委托，并且在代理过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。
第三，勤勉尽责原则。律师办理建设工程业务，应根据当事人的要求并适应业务涉及法律领域多、情况复杂的特点，恪尽职守，勤勉敬业，在委托人要求、承办律师承诺的期限内完成各项具体的法律服务。
4． 律师办理建设工程法律业务的基本要求
律师办理建设工程法律业务，应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求，在委托权限内依约履行职责，应严格执行市律师协会关于防止利益冲突的有关规定，不得损害委托人的合法权益；应保守当事人商业秘密和个人隐私，按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的除外。
5． 本操作指引的业务适用范围
本操作指引主要适用于律师从事建设工程非诉讼法律服务，律师代理委托人从事建设工程招投标、建设工程承发包合同管理、工程质量和工程造价管理及建设工程全过程法律服务可参考本操作指引。
律师代理委托人有关建设工程诉讼业务，本操作指引也根据此类业务的具体情况作有相应的指导性操作规定，同样具有参考作用。
第二章 建设工程招投标
第一节 一般规定
1． 提供服务依据
为维护建设工程招投标活动，保护招标人、投标人的合法权益，保证项目质量，提高律师办理招投标业务法律服务水平，依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》及相关法规和司法解释的规定，制定本章。
2． 适用范围
律师办理建设工程勘察、设计、施工招标投标及其相关的法律服务业务，可参考本章内容。
第二节 招标
1． 是否必须招标的审查
根据《招标投标法》第三条的规定，律师承办建设工程招标法律服务，首先应查明委托人的责任项目是否属于必须公开招标的范围，并据此提供有针对性的法律服务。
2． 必须招标的工程建设项目
根据《招标投标法》和国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
① 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
② 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
③ 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
④ 单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
（1） 根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
① 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
② 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
③ 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
④ 防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
⑤ 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
⑥ 生态环境保护项目；
⑦ 其他基础设施项目。
（2） 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
① 供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
② 科技、教育、文化等项目；
③ 体育、旅游等项目；
④ 卫生、社会福利等项目；
⑤ 商品住宅，包括经济适用住房；
⑥ 其他公用事业项目。
（3） 使用国有资金投资项目的范围包括：
① 使用各级财政预算资金的项目；
② 使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
③ 使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
（4） 国家融资项目的范围包括：
① 使用国家发行债券所筹资金的项目；
② 使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
③ 使用国家政策性贷款的项目；
④ 国家授权投资主体融资的项目；
⑤ 国家特许的融资项目。
（5） 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
① 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
② 使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
③ 使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
3． 可不进行施工招标的项目
律师应注意工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：
（1） 停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；
（2） 施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（3） 在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；
（4） 法律、法规、规章规定的其他情形。
4． 工程招标的条件
律师应当注意工程招标须具备下列条件：
（1） 按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续；
（2） 工程资金或者资金来源已经落实；
（3） 施工招标的，应有满足需要的设计文件及其他技术资料；
（4） 法律、法规、规章规定的其他条件。
5． 自行招标和委托招标
律师应注意招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的，工程建设项目进行招标应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。
6． 招标代理机构及其资格
招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。律师应注意工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。但乙级工程招标代理机构只能承担工程投资额（不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费）3000万元以下的工程招标代理业务。
7． 公开招标和邀请招标
招标方式可分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
律师应注意招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书。
招标公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
8． 招标人对投标申请人的资格预审
律师应提示招标人可以根据招标工程的需要，对投标申请人进行资格预审，也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的招标工程，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。
资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知，以及需要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目经理与主要技术人员的简历、业绩等证明材料。
经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。
在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。
9． 招标文件
（1） 施工招标的招标人应当根据招标工程的特点和需要，自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。律师应注意招标文件应当包括下列内容：
① 投标须知，包括工程概况、招标范围、资格审查条件、工程资金来源或者落实情况（包括银行出具的资金证明）、标段划分、工期要求、质量标准、现场踏勘和答疑安排、投标文件编制、提交、修改、撤回的要求、投标报价要求、投标有效期、开标的时间和地点、评标的方法和标准等；
② 招标工程的技术要求和设计文件；
③ 采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；
④ 投标函的格式及附录；
⑤ 拟签订合同的主要条款；
⑥ 要求投标人提交的其他材料。
律师应注意依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。
（2） 律师应注意设计招标文件应当包括以下内容：
① 工程名称、地址、占地面积、建筑面积等；
② 已批准的项目建议书或者可行性研究报告；
③ 工程经济技术要求；
④ 城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图；
⑤ 可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建设场地勘察成果报告；
⑥ 供水、供电、供气、供热、环保、市政道路等方面的基础资料；
⑦ 招标文件答疑、踏勘现场的时间和地点；
⑧ 投标文件编制要求及评标原则；
⑨ 投标文件送达的截止时间；
⑩ 拟选用的合同示范文本或拟签订合同的主要条款；
未中标方案的补偿办法。
10． 招标文件的修改和要求提交投标文件的时限
律师应注意招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。
第三节 投标
1． 投标人的资格审查
律师应注意施工投标人应当具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。
设计投标人应当具有与招标项目相适应的工程设计资质。境外设计单位参加国内建筑工程设计投标的，应当经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准。
2． 投标文件
律师应提示投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标文件允许投标人提供备选标的，投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案，并作出相应报价作备选标。律师应注意施工投标文件应当包括下列内容：
（1） 投标函；
（2） 施工组织设计或者施工方案；
（3） 投标报价；
（4） 招标文件要求提供的其他材料。
其中应包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，并妥善保存投标文件。在开标前，任何单位和个人均不得开启投标文件。
投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
3． 投标担保
律师应注意招标人在招标文件中要求投标人提交投标担保的。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元。
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。
4． 联合投标
律师应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和相应的勘察、设计、施工、监理资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
5． 投标人禁止行为
投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四节 开标、评标和中标
1． 开标时间和地点
律师应当注意审查，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标应当按照下列规定进行：
由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后，由有关工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录，并存档备查。
2． 无效投标文件的认定
律师应注意，在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：
（1） 投标文件未按照招标文件的要求予以密封的；
（2） 投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的，或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章的；
（3） 投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的；
（4） 投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的；
（5） 组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的。
3． 评标委员会
评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意依法必须进行施工招标的工程，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员，应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。
与投标人有利害关系的人不得进入相关工程的评标委员会。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
律师参加评标委员会工作的注意事项：律师要注意审核开标时间和地点的合法性、投标文件的有效性、有效投标文件是否对招标文件的实质性内容作出响应等，要根据项目特殊性起草有针对性的询标提纲，审核评标方法的合法性等。
4． 询标
律师应注意，评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明，其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
有下列情形之一的，评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料：
（1） 设有标底的，投标报价低于标底合理幅度的；
（2） 不设标底的，投标报价明显低于其他投标报价，有可能低于其企业成本的。
经评标委员会论证，认定该投标人的报价低于其企业成本的，不能推荐为中标候选人或者中标人。
律师为招标人起草询标提纲时应注意：通过询标澄清不确定的变数和相应的责任。需要澄清的问题，是招投标过程中尚不确定的、中标后签订承发包合同时往往又会扯皮的问题，例如总包管理费（包括管理范围和取费基价）、不同年限的保修金及相应保修年限的设置、对监理单位的认可和配合工作措施，以及如果中标将选用什么合同文本、如何适用等。
5． 评标和评标方法
评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并对评标结果签字确认；设有标底的，应当参考标底。
评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标方法。
采用综合评估法的，应当对投标文件提出的工程质量、施工工期、投标价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等，能否最大限度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。以评分方式进行评估的，对于各种评比奖项不得额外计分。
采用经评审的最低投标价法的，应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中，评审出投标价格最低的投标人，但投标价格低于其企业成本的除外。
评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见，并按照招标文件中规定的评标方法，推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。使用国有资金投资或者国家融资的工程项目，招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
6． 确定中标人时限和条件
招标人应当在投标有效期截止时限起30日内确定中标人。中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
7． 确定中标人后向建设部门的报告
律师应注意，依法必须进行施工招标的工程，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施工招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内容：
（1） 施工招标投标的基本情况，包括施工招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。
（2） 相关的文件资料，包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告（设有标底的，应当附标底）、中标人的投标文件。委托工程招标代理的，还应当附工程施工招标代理委托合同。
8． 合同的签署
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。
中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。
9． 中标无效的情形
律师应注意，发生下列六种情形的中标无效：
（1） 招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；
（2） 根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；
（3） 根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
（4） 根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的；
（5） 依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；
（6） 根据《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
依法必须进行招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照《招标投标法》重新进行招标。
10． 可责令改正的四种招投标行为
律师应注意，发生下列四种情形的，行政机关可以“责令改正”：
（1） 违法不招标或规避招标。招标人违反法律规定，对必须招标的项目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，《招标投标法》第四十九条规定，可以“责令限期改正”。
（2） 违法限制投标。招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，《招标投标法》第五十一条规定，可以“责令改正”。
（3） 中标后改变投标实质性内容。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的，《招标投标法》第五十九条规定，可以“责令改正”。
（4） 违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，《招标投标法》第六十二条规定，可以“责令改正”。
11． 应当重新招标的情形
律师要注意，发生下列两种情形的，应当重新招标：
（1） 投标人少于法定人数。《招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”
（2） 所有投标均被否决。《招标投标法》第四十二条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”
12． 律师在建设工程招标投标过程中可承担的业务内容
（1） 作为投标方的代理人，律师可从事两方面的工作：
① 保证己方工作的合法性。主要是审查己方向招标方提交的投标书及其他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。
② 监督招标方的工作，主要是：
A． 审查招标文件。内容上审其是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求；文字上审其是否清楚达意，有无歧义之处；形式上审其是否符合法定要件。最终，协助己方作出是否投标——即是否向对方发出具有法律拘束力的要约的决策。
B． 监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和期间开展。若否，可代理己方向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的上级行政主管部门投诉。
C． 中标后，为招投标双方签订的工程承发包合同把关，并在以后可能程序的争议中代理己方解决问题。
（2） 作为招标方的代理人，律师可从事：
① 招标准备期间，律师一要为招标活动是否具备法定要件出具法律意见书，避免整个活动自始无效从而产生不堪后果；二要参与草拟或审查招标文件，包括“投标人须知”、合同条件、协议书等等。
② 招投标过程中，律师一要保证整个过程是依照法定程序且在法定期间内进行；二要在审查投保人的实际资质状况及投标文件的基础上，向招标方出具法律意见，供其作决标参考，确保最终的中标者在法律上合乎要求，即在工程建设方面具备合法的缔约能力。
③ 决标后，律师一要草拟并审查招投标双方之间的工程承发包合同；二要处理双方在合同履行过程中发生的争议及招标方因此工程而与第三方发生的纠纷。
第三章 建设工程承发包合同管理
第一节 一般规定
1． 提供服务依据
为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益，提高律师承办建设工程承发包合同管理业务的服务质量，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《上海市建筑市场管理条例》、《上海市建设工程承发包管理办法》及其他有关规定，制定本章供本市律师办理建设工程承发包合同管理业务作参考。
2． 适用范围
律师办理本市行政区域内建设工程勘察、设计、施工项目的法律服务可参考本章内容。
第二节 调查与审查
１． 建筑工程施工许可证内容审查
根据《建筑法》第七条及《建筑工程施工许可管理办法》第二条，除了工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下的建筑工程外，取得施工许可证建筑工程是建设工程开工的前提条件。律师在审查施工许可证时应当注意审查下列内容：
（1） 施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设工程施工承包合同相一致；
（2） 发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可证的工程项目分解为若干限额为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程项目；
（3） 是否存在自领取施工许可证之日起超过３个月不开工又不申请延期或者超过６个月不开工的情形；
（4） 发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验施工许可证。
2． 发包人发包资格审查
律师应当注意审查下列内容：
（1） 有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织；
（2） 有无与建设工程相适应的资金或者资金来源；
（3） 有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；
（4） 初步设计方案是否已获批准；
（5） 建设工程是否已列入年度建设计划；
（6） 是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；
（7） 发包人有无存在不良记录。
3． 承包人从业资质与资格审查
按照《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。
4． 分包工程的承包人从业资质与资格审查
律师应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致；分包工程的承包人是否为个人。
5． 外商投资建筑企业从业资质与资格审查
律师应当注意审查下列内容：
（1） 有无依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书；
（2） 有无在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注册登记；
（3） 有无取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书；
（4） 中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所许可的业务范围承接施工任务；
（5） 外资建筑企业有无超越其资质证书所许可的下列范围承接施工任务：
① 全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；
② 由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；
③ 外资等于或者超过50％的中外联合建设项目；及外资少于50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；
④ 由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。
第三节 建设工程承发包合同
1． 合同的签订
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在此仅仅讨论工程施工合同。律师应提示委托人，应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同内容实质性违背的补充协议。
2． 合同的主要内容
律师应提示委托人，可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：
（1） 工程名称、地点、范围和内容；
（2） 工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；
（3） 工程质量保修期及保修条件；
（4） 工程造价；
（5） 工程验收及工程价款的支付、结算方式；
（6） 设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；
（7） 材料的供应及材料进场期限；
（8） 工程变更；
（9） 违约、索赔和争议；
（10） 当事人约定的其他事项。
3． 发包人的主要义务
支付工程款是发包方的法定义务，发包方应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款（备料款）、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。律师可合理提示发包人履行下列主要责任义务：
（1） 做好施工前的准备工作；
（2） 按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备；
（3） 解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收；
（4） 接受竣工工程并按约定支付工程价款。
4． 承包人的主要义务
律师可合理提示承包人履行下列主要义务：
（1） 做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量；
（2） 接受发包人的必要监督；
（3） 承包人应当按照约定的期限完成工程建设；
（4） 对建设的工程负瑕疵担保责任。
5． 合同解除
承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。律师应依据合同有关约定及法律有关规定提示委托人可解除合同的情形。一般来说，发包人可请求解除合同的情形有：
（1） 因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的；
（2） 工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的；
（3） 承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（4） 承包人以自己的行为表示不再继续施工的；
（5） 建设工程竣工前，承包人违法分包、转包建设项目的。
承包人解除合同的情形有：
（1） 发包人违约，未按期支付工程款的；
（2） 发包人提供的建设材料不合格，又不予更换的；
（3） 不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。
发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行的，承包人可解除合同。
合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，发包人可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。
律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：
（1） 行使解除权应当书面通知对方；
（2） 未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；
（3） 没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；
（4） 合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；
（5） 律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。
6． 合同无效
具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：
（1） 承包人未取得资质证书或超越资质登记的；
（2） 借用具有法定资质建设施工单位名义的；
（3） 招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的。
律师可合理告知委托人，在合同无效的情况下，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失；建设工程竣工验收合格的，承包人可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿，建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人工程款。
7． 违约责任的约定
律师可依据拟签订的合同合理提示发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的法律后果。律师可依据拟签订的合同合理提示承包人工程质量达不到合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工的法律后果。
8． 不可抗力的情形
建设工程履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。律师可依据拟签订的合同合理提示委托人，在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。
第四节 分包、施工分包与劳务分包
1． 分包与自行完成
承包人可以按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给有资质的其他单位；有特殊资质要求的分部分项工程，如承包人本身不具备此特殊资质，承包人必须将此分部分项工程分包给具有相应资质的其他单位。但实行建设工程施工总承包的，建设工程的主体结构必须由施工总承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工程。主体结构指能够满足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限内安全、耐久地承受内外各种作用的，由不同建筑材料制成的各种承重构件相互连成一定形状的组合体。律师应该提醒委托人注意分包的范围，避免转包和非法分包等情形的出现。
2． 专业工程分包
施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。律师应提示委托人，专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
承包方承包建设工程的勘察、设计、施工项目的，可以将部分项目分包给具有相应资质的其他单位。分包项目以最小标的为限。在建设工程勘察、设计项目中，单项工程为最小标的；建设工程施工项目中，单位工程为最小标的。
单项工程：指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。
单位工程：指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程。
3． 发包人指定分包
律师应提示委托人在分包工程中，任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
4． 劳务作业分包
劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。律师应提示委托人，对于劳务作业分包，承发包人应通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。
5． 分包工程发包人的责任
律师应提示委托人有关分包工程发包人应完成下列责任：
（1） 在订立分包合同后7个工作日内，将合同报送工程所在地县级以上人民政府建设行政主管备案；
（2） 分包合同发生重大变更，应在变更后7个工作日内将变更内容送原备案机关备案；
（3） 应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动；
（4） 按照分包合同的约定履行义务。
6． 分包工程承包人的责任
律师应提示分包工程承包人应按合同约定，就工程质量、工期对分包工程发包人负责。
7． 禁止转包的情形
工程转包，是指承包方违反《建筑法》的规定，不行使管理职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。有以下行为之一的，为转包：
（1） 承包方将其承包的全部工程转给他人承包的；
（2） 承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的；
（3） 承包方将主体结构工程转给他人承包的；
（4） 承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（5） 分包单位将其承包的工程再行分包的。
律师应提示委托人注意下列情形：
（1） 承包人是否将其承包的全部工程发包给他人；
（2） 承包人是否将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别发包给他人；
（3） 分包工程发包人是否将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理的。
8． 违法分包的情形
律师应提示委托人注意下列情形：
（1） 分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；
（2） 施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
［未完待续，下接《律师办理建设工程法律业务操作指引（下）》］
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